[案情介绍]

　　2005年3月，张某（mǒu）向刘（liú）某（mǒu）借款5万用以投资办厂（chǎng），约定一年后归还，每月支付利息。2006年7月，刘某到法庭起诉张（zhāng）某，要求其（qí）归还借款本（běn）金（jīn）及利息共计5.5万元（yuán）。

　　刘（liú）某诉（sù）称双（shuāng）方口头约定（dìng），未有书（shū）面借据，刘某提供证人（rén）证言，证实（shí）听（tīng）张某说（shuō）过借款办厂一事，对于是否归还（hái），证人表示不（bú）甚（shèn）清楚。

　　张某（mǒu）对借款五万元办厂一事（shì）并不否认，但（dàn）在第（dì）一（yī）次开庭时（shí），辩称本息已（yǐ）经全部归还。在（zài）第二次开（kāi）庭时，张（zhāng）某又变更说当时出具借条（tiáo）给刘某，全部归还借款后，借（jiè）条已经撕（sī）毁。张某（mǒu）未提供（gòng）证据（jù）。

　　[案情分析（xī）]

　　本案在审理中，有两（liǎng）种不同意见（jiàn）：

　　一（yī）种意见是（shì）判令（lìng）张某（mǒu）归还向刘某的借（jiè）款本息5.5万（wàn）元。

　　既（jì）然张某承认曾向刘（liú）某借款5万，张某的法（fǎ）庭陈述是（shì）属（shǔ）自认，原告（gào）已（yǐ）完成（chéng）了举证义务，张某应（yīng）该举证证（zhèng）明借款（kuǎn）已全部归还（hái），债务已经消失的事实。现在张（zhāng）某没有（yǒu）任何证据证明全部（bù）归还（hái）借款，依据《最高人民法院关于民事（shì）诉讼证（zhèng）据的若干规（guī）定（dìng）》，对合同是否履行（háng）发生争议的，由负（fù）有履行（háng）义务的当事人（rén）承担举证责任。所（suǒ）以应（yīng）该判（pàn）决（jué）张某归（guī）还借款（kuǎn）本息5.5万（wàn）。

　　另一种意见是驳回刘（liú）某的诉讼。

　　虽然张某承认曾经借款5万，但是通（tōng）盘否认（rèn）至今仍（réng）然欠款，因（yīn）此张某实际（jì）未承认（rèn）债务，原告（gào）并未完成（chéng）举证责任，不足以（yǐ）证明债权现（xiàn）实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。

　　笔（bǐ）者（zhě）赞同第二种意见（jiàn），理（lǐ）由是：

　　1、举证（zhèng）责任仍然（rán）在原告刘（liú）某。

　　本案的分歧焦点是“借款（kuǎn）5万元”是否还存在？涉及举证（zhèng）责任的（de）分配问题。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁（shuí）举证”的原则（zé），该法条的这（zhè）一规定属一般性举证原则，在（zài）司法（fǎ）实（shí）践中应广泛实用（yòng）的认（rèn）定证据（jù）适用原则，不得任意（yì）改变扩大（dà）和缩小适用范围。对本案（àn）的争议事实“谁应该来举证”的问题，依据《最高人民法（fǎ）院关于民事诉讼（sòng）证据的若干规（guī）定（dìng）》（以（yǐ）下简（jiǎn）称《证据规定》）第七条规定，“在法（fǎ）律没有具体规定，依（yī）本规定及其他（tā）司法解释无法确定举证责（zé）任承担时（shí），人民（mín）法院可以根（gēn）据公（gōng）平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任（rèn）的（de）承担。”结合本案，被告（gào）的二（èr）次法庭（tíng）陈述曾向原（yuán）告借（jiè）款5万（wàn）元，但如果借款时没有书面凭（píng）据，还款时（shí）也难以要求债权（quán）人出（chū）具款项（xiàng）已偿还的凭据（jù）。因此，单凭被告对当初（chū）借款（kuǎn）行为的（de）认（rèn）可即要求被告（gào）承（chéng）担证明（míng）责任以证明借款确已（yǐ）付清，这种证明责任的分配并不妥当。因为在口头借（jiè）贷关系中，还款时通常不（bú）会留下还债的凭据，强行要求债（zhài）务人承担证明（míng）责任（rèn），债务人客观上通常举证不能，如此分配举证责（zé）任难谓适（shì）当。另说明一（yī）点，这种（zhǒng）纠纷的（de）发生，多因口头（tóu）借（jiè）贷而产生，债权人（rén）选择口头借贷而（ér）将自己置于（yú）不测之风险，由债权人（rén）对自己的（de）不（bú）谨慎（shèn）行为承担风险也非不当。#p#分（fèn）页标题#e#

　　2、被告张某（mǒu）的行为不属（shǔ）自认。

　　自认，是指当事人对不（bú）利于（yú）自己的事实的（de）承认。广义（yì）上的自认（rèn）还包括对他方所提诉讼请求的承（chéng）认，但（dàn）一般均是指对（duì）事实（shí）的（de）承（chéng）认（rèn）。《证据规定（dìng）》规定了（le）自认（rèn）的（de）原则，即当（dāng）事人在诉讼（sòng）过程（chéng）中，一方当事（shì）人（rén）对另一方当事人陈述的案件事实明（míng）确表示承认的，另一方当事人无需（xū）举证（zhèng）。对一方当事人陈述的事实，另（lìng）一（yī）方当事人既（jì）未表示承认也未（wèi）否认（rèn），经（jīng）审判人员充分说明并询问后，其仍不明确（què）表示肯定或者否定的（de），视为对该项事（shì）实的承认（rèn）。本案被告承认（rèn）曾经向原告借款（kuǎn）5万元，但称已还，说明（míng）被告的（de）真实（shí）意思并非（fēi）是要承认（rèn）原告的借款还存在的事实主张（zhāng），而是为辩白该借款已经（jīng）偿还，债务（wù）已（yǐ）经不存在的一种抗（kàng）辩理由，被告的法庭陈（chén）述应属抗（kàng）辩原（yuán）告（gào）的主张，否认原（yuán）告主张的（de）借款仍（réng）存在（zài）这一主要事实（shí），而（ér）不（bú）是对原告（gào）诉讼请求的认（rèn）可，不构成对债务自认。因此，本（běn）案5万元是否存在仍应由原告举证证明（míng）。

　　综上（shàng），应当驳回原告（gào）张（zhāng）某的诉讼请求（qiú）。

　　[案情结（jié）果（guǒ）]

　　笔（bǐ）者认为（wéi）应驳（bó）回（huí）刘某的（de）诉讼。

　　虽然张某承认曾经借款（kuǎn）5万，但是通盘否（fǒu）认至今（jīn）仍然欠款（kuǎn），因此张某实际未承认债务，原告并未完（wán）成举证责任，不足以证明债（zhài）权现实的存（cún）在性。原告应承担举证不力的法（fǎ）律后果，应判决驳回原（yuán）告的诉讼请（qǐng）求（qiú）。

　　[相关法（fǎ）规]

　　《最高人民法（fǎ）院关于民（mín）事（shì）诉讼证据的若（ruò）干（gàn）规定》（以（yǐ）下（xià）简称《证据规定》）第七条（tiáo）规定，“在法律没有具体规定，依（yī）本规定及其他司法（fǎ）解释无（wú）法确定举证责任（rèn）承担时，人民（mín）法院可（kě）以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事（shì）人举证能（néng）力等因（yīn）素确定举证责任的承担。”