一、职务行为的判定

　　在司法实践中（zhōng），经（jīng）常会遇到以“职（zhí）务行为”抗辩的（de）问题。由于法律规定（dìng），如果（guǒ）当事人的行为系（xì）职务行为时，其后果由法人承担，所（suǒ）以“职务行为”涉及到诉讼当事人和法律后果的承担问题（tí）。因此（cǐ），对（duì）于当（dāng）事人“职务行（háng）为”的（de）认定相当重要。

　　职务行为通常（cháng）是指工（gōng）作人员行使职务的行（háng）为，是履（lǚ）行职责的活动，与工作（zuò）人员的个人行为相对应。

　　判断（duàn）一个人的（de）行为是（shì）否属于（yú）职务行（háng）为，一般来说（shuō）可以从（cóng）以下四个方面把握：

　　1、行为人的行为是否（fǒu）获得经营者的授权（quán），其与经营（yíng）者之间（jiān）是否（fǒu）存在（zài）雇佣关系（xì）；

　　2、行为人的行（háng）为是否发（fā）生（shēng）在工（gōng）作时间和工（gōng）作场所；

　　3、行为人的行为是否以经营者的名（míng）义或身份（fèn）实施；

　　4、行（háng）为人的（de）行为（wéi）与职务是否有（yǒu）内（nèi）在（zài）的联（lián）系（xì）。

　　那么，到（dào）底如何来区（qū）分“职务行为（wéi）”与“非职务行为”呢？这（zhè）主要应（yīng）从行（háng）为人在（zài）法人中（zhōng）的地位（wèi）来区分：

　　（一）、法（fǎ）定（dìng）代表人的（de）职务代表行为：

　　《中（zhōng）华人民共和国民法总则（zé）》第六十一（yī）条规定：“依照法（fǎ）律或者法人章程的规定（dìng），代表法（fǎ）人从事民（mín）事活动的负责人，为法（fǎ）人的法定代表人。法定代表人以法（fǎ）人名义（yì）从事（shì）的民事活动，其（qí）法（fǎ）律后果由（yóu）法（fǎ）人承受。法（fǎ）人章程或（huò）者法人权（quán）力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意（yì）相对（duì）人（rén）。”职务代表（biǎo）行（háng）为和一般代理行为最（zuì）大的区别在于“授权”问（wèn）题上（shàng）：代理人为代理行为时的代（dài）理权（quán）通常须经被代理人的具体性授权或常规性（xìng）授权，且程序性限制较为严格（gé）；而法定（dìng）代表人的（de）代表权由法定（dìng）或章程规定，一般无（wú）需单（dān）独（dú）授权程（chéng）序（xù）。

　　鉴于法定代表人（rén）在法人中（zhōng）所担任职（zhí）务的特殊性（xìng），以及代表（biǎo）行为（wéi）无需法人单独授权的特（tè）性，外部交易相对人更易对（duì）其“当然有权性”产生（shēng）信赖（lài）基础，并（bìng）基于此（cǐ）信（xìn）赖判断与之进行交（jiāo）易。区分法（fǎ）定代表（biǎo）人是职务行为还是（shì）个人行为，一般来说（shuō）可从（cóng）以（yǐ）上几（jǐ）个方面（miàn）进行认（rèn）定：

　　1、法定代表人（rén）以（yǐ）谁的名义实施行为；

　　2、法定代表人的（de）行为是否经过机构授权；

　　3、法定代表（biǎo）人的行为是否超出了机构的授权；

　　4、法定代（dài）表人行为所产生的利益归属谁享有。

　　综合上述（shù）几个方面（miàn），主要还是（shì）法定代表人在对外民事行为中是否表明了其特殊的身份，只要是以法人的（de）名义（yì）从事的民（mín）事行为，就应当认定为职（zhí）务行为,如果（guǒ）相对方希望和法定（dìng）代表人个人（rén）发生关系，应当拒绝法定（dìng）代表人特殊（shū）身份的表（biǎo）明。

　　（二）、其他（tā）工作人（rén）员的职务代理行为：

　　法人工作人（rén）员的职务行为可分为（wéi）内部行为（wéi）和外部行为，内部（bù）行（háng）为主要包括公司日常（cháng）管（guǎn）理和运行的行（háng）为，外部行为（wéi）是指与法人相对（duì）人进行交（jiāo）易和交往的行为，主（zhǔ）要表现为与相对人磋商、签订及履行（háng）合同等行为（wéi）。其他人员代表法人从事职（zhí）务代理行为（wéi），必须依法人的（de）授权，与相对交易人发（fā）生的法律关系才由法人承担后（hòu）果。当然，职务代理行为与普通的（de）代理行（háng）为并（bìng）不相同，这主（zhǔ）要表现在（zài）相（xiàng）对人在交（jiāo）易过（guò）程中进行“外观（guān）判断”时（shí）所需持有的（de）“注意程度”不同（tóng）：对于（yú）职务代理行为，因代（dài）理人与法人之（zhī）间存在（zài）着劳动雇佣关系，较容易使相对人对代理人是否具备充（chōng）分代（dài）理权形成误判。

　　《中华人民共（gòng）和国民法总（zǒng）则》第一（yī）百七十条规定：“执行（háng）法人或者（zhě）非法人组织工作任务的人员，就其职（zhí）权范围（wéi）内的（de）事项（xiàng），以法（fǎ）人（rén）或（huò）者非法人组织的名义实（shí）施民事法律（lǜ）行（háng）为，对法（fǎ）人或者非法人（rén）组（zǔ）织（zhī）发生效力。法人（rén）或者非法（fǎ）人组织（zhī）对执行其工（gōng）作任务（wù）的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”由此可见（jiàn），《中（zhōng）华人民共和（hé）国民法总则》将职（zhí）务行为明确定性为代理的（de）一种，而且对职务行为（wéi）的认定（dìng）更加宽泛，毕竟要求（qiú）职务代理行为（wéi）在（zài）职权（quán）范（fàn）围内的可操作性，显然比单位（wèi）明确的授权大得多（duō）。

　　最高人（rén）民法院（yuàn）在四川省（shěng）仁寿县新意建筑劳务有（yǒu）限公司、四川（chuān）中（zhōng）州建设（shè）工程（chéng）有限（xiàn）公司建设工程（三）、非法人（rén）授（shòu）权的个人（rén）行（háng）为（wéi）：

　　无（wú）论是职务行为还是代理行为，其法律后（hòu）果均（jun1）由法人承担。但现实生活（huó）中也存在着无权代（dài）理（lǐ）的情形（xíng），如果行（háng）为人的行为（wéi）得不到法人的追认，那么（me）由此产生的（de）法律后果只能由行为（wéi）人个人承担。但（dàn）是，就（jiù）法律的立法本意来讲（jiǎng），还是要最大限度地保护善意相（xiàng）对（duì）人的合法利益（yì），规定了“表见代理制度（dù）”，表见代理的代理人所实施的行为也属职务（wù）行为。

　　所谓表见代理，是（shì）指虽（suī）然行为（wéi）人（rén）事实上无代理权，但相对人有理（lǐ）由认为行为（wéi）人有代（dài）理权而与其进行法律行为，其行为的法律（lǜ）后果由被（bèi）代（dài）理人承担的代理。

　　认证。表见代理（lǐ）的类型主要包括：

　　1、授权（quán）表（biǎo）示型：本人（rén）以书面、口头或（huò）者其他形式直接或间接向相对（duì）人表示已经授权而实（shí）际上未授（shòu）权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行（háng）的交易（yì）行为;本人将其具有代理权证明意义的文书（shū）印鉴交与他人，他人凭此以本（běn）人的名义从（cóng）事民事活动，相对人对（duì）此信赖（lài）而进（jìn）行的交易（yì）；本人知道他人以自己的名义实施（shī）民事行为而不作否认表示的；允许他人作为自己的分支机构进行（háng）活动。

　　2、权（quán）限逾越型：本（běn）人对代（dài）理权（quán）作了某些限（xiàn）制却（què）未在（zài）委托授权书中显（xiǎn）现，或者（zhě）本人先予授权后又（yòu）加（jiā）以限制（zhì），但（dàn）代理人仍按原来授（shòu）权（quán）从事活（huó）动，相对人对（duì）此并不知情;本人（rén）委托授权不明，而客（kè）观情况又能使善意（yì）相对人（rén）误信行为（wéi）人有代理（lǐ）权。

　　3、权限延（yán）续（xù）型:代理（lǐ）期间届满或代理事（shì）务（wù）完（wán）成后的代理；本人撤（chè）回委托（tuō）后的代理。

　　二、合同纠纷中“情势变更”原则的（de）适用条件（jiàn）

　　1、由（yóu）于无法预料的自然环境变化的（de）影响导（dǎo）致（zhì）合同（tóng）目的无（wú）法（fǎ）实（shí）现，若（ruò）继续履行合同则必然造成一方（fāng）当事人取得全部合同收益，而另一方（fāng）当事人承担全部（bù）投资损（sǔn）失，受损（sǔn）方当事（shì）人请求变（biàn）更合同部（bù）分条款的，人民法院（yuàn）应（yīng）当予以支持。

　　2、是否属于情势变更（gèng）还是商业风险，需要参照合同（tóng）约（yuē）定（dìng），并从可预（yù）见性、归责性以及产（chǎn）生（shēng）后果等方面进行分析。

　　3、情（qíng）势变（biàn）更原则适用的前（qián）提是存在合（hé）同成立后客观情（qíng）况发生变化的（de）情形，当（dāng）事人对合（hé）同履行有预（yù）判的，应（yīng）为正常商（shāng）业风险。

　　4、在（zài）合同履行过程中发生的客观（guān）情况变化，当事人对如何继续履行合同进行了明确约定，表（biǎo）明当事人对合同履行过（guò）程中发生的（de）有关变（biàn）化以及由（yóu）此带来（lái）的影响已经作出判断并就相关事宜的（de）变（biàn）更达成（chéng）了（le）合意（yì），当事人一方再行主张（zhāng）适（shì）用情（qíng）势变（biàn）更原则的，不予支持（chí）。

　　5、因政府政策的调整，导致不能继续（xù）履行合同（tóng）或者不能实（shí）现合同目的，属于（yú）合（hé）同当事人意志之外的客观情况发生（shēng）重大变（biàn）化（huà）的情形，应当适（shì）用（yòng）情势（shì）变更原则（zé）。

　　6、在缔约时对于（yú）合（hé）同的交易价格明知（zhī），对交易（yì）中（zhōng）的实际付（fù）出（chū）有明确的（de）预期，不（bú）存在无法预见之情（qíng）形（xíng），不（bú）能主张适用情势变更（gèng）原则。继（jì）续履（lǚ）行合（hé）同是否显失（shī）公平并不（bú）能简（jiǎn）单（dān）以合同签订时的价格与合同（tóng）履行（háng）时的（de）价格进行纵向比较。

　　7、合同签订（dìng）背景发生变化，但当事人（rén）在诉前未协商变更或者解除合同，且双方（fāng）还共（gòng）同为继续（xù）履（lǚ）行合（hé）同准（zhǔn）备，在（zài）诉讼中主张依据（jù）情势变更原则要求解除合同的（de），不予支持。

　　8、合（hé）同已经对的市场（chǎng）风险（xiǎn）承担条款作（zuò）出约定，说明双方当事（shì）人已预（yù）见到市场（chǎng）风险（xiǎn），履行（háng）过程中（zhōng）出现的变化，属于正常的商业风险，不（bú）适用情势变更原则。

　　9、要（yào）慎（shèn）重适用情势变更原则（zé），要将当（dāng）事人对市场价（jià）格走势判（pàn）断失（shī）误造成的损失（shī）与不可抗力（lì）因素相区分。

　　三、关于给付诉讼的九个实务问题（tí）

　　给付诉（sù）讼是当事人（rén）请（qǐng）求被告履行一定公法义务的（de）诉讼，其前提是行政机关具有法律明确规定的职责（zé）和义务，其（qí）拒（jù）绝履行、拖延履（lǚ）行违反（fǎn）了法律的规定或其自（zì）身职（zhí）权的要求，此时（shí），原告可诉请人民法（fǎ）院判（pàn）令被告履行（háng）；法院经过审理，查（chá）明被告不履行法定职（zhí）责的，判决被告在一定（dìng）期（qī）限（xiàn）内履行。

　　1、法（fǎ）定职责（zé）是指法律明确规定的、直接（jiē）解决行政管理相对（duì）人诉求的职责，不包括上级行政机关对下级行政机关、本级人民政府对所属工作（zuò）部门（mén）的层级监督、协调等内部管理（lǐ）职责。

　　2、法定职责是指（zhǐ）对特定的行政相（xiàng）对人承担具（jù）体的作为义务，被告没有（yǒu）履行相关义务（wù），从而造成（chéng）该行政相对人人身、财产损害的（de）情（qíng）形（xíng），而不是抽象、普（pǔ）遍意义上的（de）法（fǎ）定职责。

　　3、履职诉（sù）讼（sòng）中（zhōng）应当（dāng）恪守职责（zé）法定要求，请求行（háng）政机关履行法定职责必须以（yǐ）该行政机关（guān）具有法定职责为（wéi）前提。

　　4、请求履行法定职责之诉中，请求行政机（jī）关作出的只能是具有外（wài）部效（xiào）力的调整（zhěng）。

　　5、起（qǐ）诉要（yào）求被告（gào）履行（háng）法定职（zhí）责，起诉人应（yīng）当提供（gòng）证据初步证（zhèng）明其享有相应的合法权益、行政机关具有相关法定（dìng）职（zhí）责。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应（yīng）当（dāng）提供其符合起诉条（tiáo）件的相应的证据（jù）材料（liào）。提起不履行法定（dìng）职责诉讼，起诉人应当提供证据初步（bù）证明其享有相（xiàng）应的合法（fǎ）权益（yì），行政机关（guān）具（jù）有相应的法（fǎ）定职责义务。不能初步证明的，起诉不符（fú）合法定条件。

　　6、“向一个有管辖权的（de）行政机关提出（chū）”是提起履行（háng）法定职责（zé）之诉（sù）应当（dāng）具备的条件。

　　7、给付请求权不仅限于（yú）法律文件的规定（dìng），并（bìng）且提起给付之诉（sù）也需要具备一定的起诉条件。例如，如果一般给付之诉涉及金钱（qián）给（gěi）付内容，请求金（jīn）钱给付的金额须已获确定；如果须由行政（zhèng）机关（guān）事先（xiān）作出一个行政（zhèng）决定（dìng）核定给付内容，则应经（jīng）由（yóu）提起（qǐ）一个履行法（fǎ）定（dìng）职（zhí）责之诉实现（xiàn）其权利（lì）要（yào）求。提起给付之（zhī）诉也（yě）应遵守期限（xiàn）规定，如果期限届满同样也会丧失诉权。

　　8、被告明显不具有（yǒu）法定职责的不作为之诉可迳行裁定驳（bó）回起诉。提起履行职责（zé）之诉，对于原告来讲，需具有实体（tǐ）法（fǎ）上的请（qǐng）求权基（jī）础；对于被告来讲，需具有相应的法定职责。原（yuán）告是否具（jù）有请求（qiú）权基础、被（bèi）告是否具有相应的法定职责，固（gù）然可以在实（shí）体审理中查明，但在事实情况和法律状（zhuàng）况（kuàng）非常明显的情况（kuàng）下，亦（yì）可以迳行裁（cái）定驳回起诉，没（méi）有必要仅仅因为“拒绝”了一个没有实（shí）体法上请（qǐng）求权基础的申请（qǐng）而使一个明（míng）显不具有法（fǎ）定职责的行政（zhèng）机关卷进诉讼当中。

　　9、履行法定职责之诉应当结合“裁判时机”决定判决（jué）内容。所谓裁（cái）判时机成熟，意（yì）味着作出这样一（yī）个具体的、全面（miàn）满（mǎn）足原（yuán）告诉讼请（qǐng）求的判决所依赖的所有事实和法律上的前提都（dōu）已具（jù）备。如果“案（àn）件（jiàn）事（shì）证尚（shàng）未臻（zhēn）明确”，或（huò）者“尚需被告（gào）调（diào）查或者裁量”，就属于裁判时机不（bú）成熟。

　　四、把“微信”当证据

　　1.电（diàn）子（zǐ）数据属（shǔ）于“其他能（néng）够证明借（jiè）贷法律关系存在的证据”范畴

　　根据《最高人民（mín）法院关于适用〈中（zhōng）华（huá）人民共和国民事诉讼法〉的（de）解释》第116条第2款、第（dì）3款：“电子数据是指通过电子（zǐ）邮（yóu）件、电子数据交换、网上聊天记录、博客（kè）、微博客、手机（jī）短信、电子（zǐ）签名、域（yù）名等形成或者存储（chǔ）在电子介（jiè）质中的（de）信息。存储在（zài）电（diàn）子（zǐ）介质中（zhōng）的录音资料和影像资（zī）料，适用电子（zǐ）数据（jù）的规定。”可知，电子（zǐ）数据（jù）在日常生（shēng）活中具体表现（xiàn）为电子邮件、网上聊天记录、博客（kè）、微（wēi）博客、手机（jī）短信、电子签名、域名等形（xíng）成或者存储在电子介（jiè）质中（zhōng）的信息（xī）。存储在电子介质中（zhōng）的录音资料和影像资料，适用（yòng）电子数据的规定。具体（tǐ）到民间借贷纠纷案件中，作为证明借贷关（guān）系存在的电子数据（jù）则集（jí）中表现为电子邮件、网（wǎng）上聊（liáo）天记录、博客、微博（bó）客、手机（jī）短信等（děng）形成或者存储在电（diàn）子介质中的信息以及存储在电子（zǐ）介质中（zhōng）的（de）录音资料和影像资料。由于电子数据（jù）一经形成（chéng）便始终保持最初、最原始的状（zhuàng）态，能够客观真实地反映事物的本来面貌（mào），可长期无损保存，随时反（fǎn）复重现。相对于物证易因周围环境（jìng）的（de）改（gǎi）变（biàn）而改变属（shǔ）性，书证易损毁和出现笔误（wù），证人证言易被误传、误导（dǎo）、误记或（huò）带有主观性，电（diàn）子数据（jù）则更（gèng）具客观性（xìng）和稳定性。但必（bì）须注意的（de）是电子数据具有（yǒu）易破坏（huài）性。电子数据使用电磁介质，储（chǔ）存的数据（jù）修改简单（dān）且不易留下痕迹，一旦黑客入侵系统、盗用密码，操（cāo）作人员出现差错，供电系统和网络（luò）出（chū）现故障、病毒等（děng），电（diàn）子数据均（jun1）有可能被轻（qīng）易地盗取（qǔ）、篡改甚至销（xiāo）毁，难以事后追踪和复原（yuán）。

　　因此，根据（jù）电（diàn）子数据容（róng）易（yì）被篡（cuàn）改的特性，人民法院（yuàn）在（zài）审（shěn）查（chá）电（diàn）子数据时应（yīng）该（gāi）把电子数据的真实性尤其是其是否被篡改作为（wéi）审核（hé）重点。当然与前面关于（yú）视听资料的（de）论述（shù）一样，只要（yào）当事人提供了证明借贷关系存（cún）在的电子数据，就可被（bèi）视为《最高人民法院（yuàn）关于（yú）审（shěn）理民（mín）间借贷案件适用法律若干问题（tí）的规定》的“其他能（néng）够证（zhèng）明（míng）借贷法（fǎ）律关系存在的证据”。

　　2.根（gēn）据（jù）微信记录形成的方式，微信证据分为文字微信（xìn）记（jì）录（lù）、图片微信记录、语（yǔ）音微信记录、视频微信记（jì）录。

　　(1)文字（zì）微信记录。包括（kuò）与微信好友聊天、微信朋（péng）友圈（quān）发布的（de）文字以及公众微信（xìn）号发（fā）布的文章（zhāng）等以文字形（xíng）式（shì）存在的（de）信息。此类（lèi）记录（lù）是微信中最（zuì）常见也是最多的内容，例如常（cháng）见的（de）“微信借条”。文字记录通过手（shǒu）机截（jié）屏、拍照（zhào）、导出等方式都可以（yǐ）提（tí）取与固定。

　　(2)图片微信（xìn）记录。包（bāo）括与（yǔ）微（wēi）信好友聊天（tiān）过程（chéng）中（zhōng），发（fā）表微信朋友圈时和公众微信（xìn）号发布时（shí）转载、制作、拍摄（shè）的（de）图片以及使（shǐ）用的各类表情，图片、表情所表达的意（yì）思通（tōng）常要放置（zhì）到整个聊天记录、文（wén）章中去理解，通常不同的使用（yòng）者所（suǒ）表（biǎo）达的意思（sī）均不同，有时可能不存在任何（hé）意义（yì），办理保全公证时一定要将图片与其他记（jì）录整体进（jìn）行公（gōng）证，不建议（yì）单（dān）独对图（tú）片进行保全公证（zhèng）。

　　(3)语音微信记录。包括与微（wēi）信好（hǎo）友（yǒu）聊天、微信朋友圈（quān）发布的语音以及公众微（wēi）信号发布（bù）的文（wén）章等以语音形式存在的信（xìn）息。语音功（gōng）能是近几年各大通（tōng）讯工具设计的新型功能（néng），通过发送语（yǔ）音的方式代替文字编辑，交（jiāo）流更加（jiā）便捷。与文字微信记录相比，一个是存在形式上不一样（yàng），另一个更重要的不同是通过分（fèn）辨、鉴定语音中的（de）声音来（lái）确定使（shǐ）用者身份。

　　(4)视频微信记录（lù）。包括（kuò）与微信（xìn）好友聊天过程中，发表微（wēi）信朋友圈时和公众微信号（hào）发布时转载、制作、拍摄（shè）的视频（pín）。视频具有直观（guān）反映事（shì）实的作用，通（tōng）常使用者自行拍摄的（de）视频更有（yǒu）证明力，转载或者制作的视频因为不知道原始出处（chù）或者（zhě）有后（hòu）期编（biān）辑的痕迹（jì），通常证明力（lì）不如（rú）自行拍（pāi）摄的，在办理保全公（gōng）证时（shí），要注意对（duì）视频形成（chéng）方式的审查。对此类微（wēi）信记（jì）录宜采取刻录的方（fāng）式提取和固定证据。